臺南分院 裁判書 -- 民事類




【裁判字號】95,勞上,3
【裁判日期】950731
【裁判案由】給付工資
【裁判全文】


臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度勞上字第3號　　


上　訴　人　楊○○


　　　　　　李○○


　　　　　　謝○○


　　　　　　李○○


上列四人共同


訴訟代理人　劉○○　律師


被 上 訴人　宏○股份有限公司


法定代理人　席○○　住同上


訴訟代理人　陳○○　律師


　　　　　　陳麗雯　律師


上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國95年4月


12日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度勞訴字第11號）提起


上訴，本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：


    主  文


上訴駁回。


第二審訴訟費用由上訴人負擔。


    事  實


甲、上訴人方面：


一、聲明：


    (一)原判決廢棄。


    (二)被上訴人應給付上訴人楊○○新台幣（下同）373,655元


      及自民國95年3月26日起至清償日止，按週年利率5%計算


      之利息，暨自95年3月1日起至95年9月30日止，按月給付


      上訴人楊○○33,519元，及按月給付額依序自次月26日起


      至清償日止按週年利率5%計算之利息。


  　(三)被上訴人應給付上訴人李○○534,565元及95年3月26起至


    　清償日止，按週年利率5%計算之利息。暨自95年3月1日起


      至95年9月3日止，按月給付上訴人李○○31,445元，及按


      各月給付額依序自次月26日起至清償日止按週年利率5%計


      算之利息。


    (四)被上訴人應給付上訴人謝○○543,834元及自95年3月26日


      起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自95年3月1


      日起至95年9月30日止，按月給付上訴人謝○○53,152元


      ，及按各月給付額依序自次月25日起至清償日止按週年利


      率5%計算之利息。


    (五)被上訴人應給付上訴人李○○343,430元及自95年3月26日


      起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自95年3月1


      日起至95年9月30日止，按月給付上訴人李○○38,492元


      ，及按各月給付額依序自次月25日起至清償日止按週年利


      率5%計算之利息。


    (六)訴訟費用均由被上訴人負擔。


二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：


（一）93年9月14日事發後，被上訴人除以口頭陳述外，從未能


      舉證證明被上訴人所指述之『賭具』及『賭資』等構成賭


      博罪之構成要素相關證據。上訴人否認曾於事發當日一同


      玩撲克牌，被上訴人無法證明上訴人曾經一同玩撲克牌，


      且被上訴人既未能提出相關之賭具及賭資等事證，以證明


      所言非虛，顯見本件解僱爭議均屬被上訴人蓄意羅織，完


      全不符合解僱要件合。被上訴人所提出之證人雖證稱上訴


　　　人有玩撲克牌之行為，但是，對於玩牌之時間講法顯然有


  　　出入。事發時凌晨2時至4時，上訴人李○○並不在2樓稱


    　料室，被上訴人李○○於凌晨0時左右即已離開2樓稱料室


      後，當日即未再前往稱料室。原審所為事實認定明顯有誤


      ，詳述如下：


　　證人R○○於94年6月6日於原審作證時稱：「


  　　晚上十二點的時候看到他們在玩牌，後來好幾次上去都有


    　看到他們在玩牌」、「（最後一次看到原告玩牌時間為何


      時？）約凌晨三點半」。


　　證人M○○於94年6月6日於原審作證時稱：「（最後


　　　一次看到原告玩牌為何時？）當日上去二次，二次上去都


　　　有看到原告在玩牌。」，對於具體之時間並未指明，且上


  　　訴人李○○於凌晨0時左右即已離開2樓稱料室後，故不可


      能於凌晨1點以後會看到上訴人四人同時出現在同一場所


      玩牌或賭博。該二名泰籍外勞證人之證詞，時間點明顯有


      誤。


　　上訴人李○○凌晨0時左右，於2樓稱料室交付部分金錢給


  　  證人田○○後即行離開2樓稱料室，當日即未曾再回該處


      。詎料證人田○○於94年6月6日於原審作證時稱：「（你


      上班時，是否有看到原告四人在玩牌？）有，他們在稱料


      室，我是晚上2點看到的。」。


　　上訴人謝○○於94年6月6日於原審作證時稱：「（當日晚


　　　上你們四人聚集幾次？）於晚上12點時只有一次。」又謝


　　　○○並證稱：「（當日李○○上去稱料室幾次？）只有上


　　　去一次，之後就沒有上去了，他上去是要拿錢給田○○，


  　　錢交給田○○之後不久才下去。1點以後李○○就都沒有


    　上去了。」


　　證人葉○○於94年6月6日於原審作證時稱：「（為何會製


　　　做該訪談記錄？）因為田○○是當班主管，他先向他的主


　　　管蔡○○、課長梁○○報告，但查了幾天沒有查出來，所


  　　以田○○於9月25日下班的時後向我報告，我於26日訪談


    　，我先從田○○、蔡○○、梁○○及外勞那裡瞭解事實真


      相，於隔日9點我找謝○○，起先謝○○否認有玩牌，後


      來我表示我有掌握證人，他如果受處罰，我會幫他負責這


      件事情，所以謝○○就承認如何玩牌賭錢的事情，我就將


      訪談之經過製作報告，其他三人我沒有訪談。」


　　上訴人謝○○於94年6月6日原審稱：「（為何告訴證人葉


      ○○，當日你有賭錢？）謝○○答：我當時強調我們只是


      泡茶，但他不相信，他就恐嚇我如果不講就開除，如果承


      認就扣2,000元，我當時想需要這個飯碗，我想如果扣2,0


      00元可以保住飯碗，當時我只有說我會玩牌，並沒有說有


      賭錢。」。可知原審對於此部分有利於上訴人之證詞，並


      未置一詞，亦有未恰。


（二）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍


      得請求報酬，民法第487條定有明文。本件上訴人於90年9


      月28日遭被上訴人非法解雇，前六個月領取工資數額，有


      薪資證明文件各一份可證。又按勞動基準法第2條第3款及


      第4款分別規定：「三、工資：謂勞工因工作而獲得之報


      酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金


      或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給


      與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個


      月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作


      未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之


      總日數所得之金額。」。又同法第21條第1項前段規定，


      工資由勞雇雙方議定之。同法第22條第2項前段及第23條


      第1項分別規定，工資應全額直接給付勞工。工資之給付


      ，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發


      給二次；按件計酬者亦同。雇主應置備勞工工資清冊，將


      發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清


      冊應保存五年。故本件上訴人應領工資，以非法解雇事由


      發生前六個月之平均工資為計算方式，依法有據。


（三）兩造間勞動契約未經合法終止，則兩造間勞動契約仍係合


      法存在，被上訴人並無勞動基準法第11條、第12條各款所


      列情事，不得任意終止勞動契約，上訴人自仍得按月依照


      平均工資向被上訴人請領工資；又被上訴人於93年9月28


      日公告起即預示拒絕上訴人等進廠工作服勞務，故上訴人


      無庸補服勞務，仍得請求給付工作報酬。依照上訴人所提


      證物3至證物6及被上訴人公司所提出之被證物20所示，無


      論是本薪（即月給金額）、生活津貼、皆勤獎金、職務津


      貼、生產獎金、特別津貼、中班津貼、夜班津貼及代和生


      產公積金等均係上訴人每月經常可受領之薪資項目，應列


      入平均工資，均屬上訴人因工作獲得之報酬。上訴人等四


      人之平均工資分別為：


    楊○○部分：平均工資約為33,519元（25,578+24,731+25


      ,405+32,330+39,897+53,170 =201,111元，201,111÷6月


      =33,519元）。


    李○○部分：平均工資約為31,445元（27,430+25,741+29


      ,850+34,370+39,429+31,846=188,666元，188,666÷6月


      =31,445元）。


    謝○○部分：平均工資約為53,152元（49,558+45,758+53


      ,471+56,123+56,607+57,396 =318,913元，318,913÷6月


      =53,152元）。


    李○○部分：平均工資約為38,492元（32,703+37,189+38


      ,347+43,109+40,311+39,296 =230,955元，230,955÷6月


      ＝38,492元）。


（四）按民法第487條規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無


      補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所


      減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得


      之利益，僱用人得由報酬額內和除之。若被上訴人解雇違


      法，則上訴人所得請求之工資應扣除轉向他處服勞務所取


      得之利益，分別說明如下：


  　楊○○部分：上訴人楊○○自94年4月至94年12月任職於


    　○○有限公司自他處受領報酬共160,500元，自他處


      受領報酬之月平均工資為每月約17,834元（160,500÷9月


      =17,834元）則被上訴人自93年10月至95年2月，扣除上訴


      人自該他處受領報酬後，已積欠工資應為373,655元（569


      ,823一160,500一17,834×2月（95年1月至95年2月）=373


      ,655元）。


  　李○○部分：遭被上訴人解雇迄今未能找到其他工作，目


    　前失業中。故被上訴人自93年10月至95年2月，已積欠上


      訴人李○○工資應為534,565元。


  　謝○○部分：上訴人謝○○自93年12月至94年12月任職於


    　○○股份有限公司自他處受領報酬共 311,814元，自


      他處受領報酬之月平均工資為23,968元（311,814÷13月=


      23,968元）則被上訴人自93年10月至95年2月，扣除上訴


      人自該他處受領報酬後，已積欠工資應為543,834元（903


      ,584元-311,814元-23,968元×2月（95年1月至95年2月）


      =543,834元)


  　李○○部分：上訴人李○○自93年12月至94年12月任職於


    　○○股份有限公司自他處受領報酬共269,476元，自


      他處受領報酬之月平均工資為每月約20,729元（269,476


      元÷13月=20,729元）則被上訴人自93年10月至95年2月，


      扣除上訴人自該他處受領報酬後，已積欠工資應為343,43


      0元（654,364元一269,476元一20,729元×2月（95年1月


      至95年2月）=343,430元）。


三、證據：援用原審提出者為證。


乙、被上訴人方面：


一、聲明：


  (一)上訴駁回。


  (二)訴訟費用由上訴人等負擔。


二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：


（一）上訴人等於93年9月14日深夜及9月15日凌晨確有於上班時


      間於稱料室聚眾賭博之情。依94年6月6日開庭時，證人外


      勞Ritkaeo Chokrak以及Malee Put皆證稱於當日有看見上


      訴人等四人於上班時間在稱料室內打牌，且不只一次看見


      ，且眼見賭具為撲克牌。當班主管田○○亦證稱有看見上


      訴人等四人有於上班時間時在稱料室內聚賭，有看見上訴


      人等拿出現金等賭資，故確定上訴人等在聚賭。惟當時為


      深夜上訴人等有四人，而田○○僅單身一人，為免上前阻


      止爆發衝突，其會遭受不利，故其並未當場阻止，而於隔


      日向上司報告。證人外籍勞工及當班主管田○○與上訴人


      等均無怨隙，自當無誣陷之理。且上訴人謝○○於經理葉


      ○○所為之訪談記錄中承認，並經台南縣政府勞資勞工局


      調解時確認有常態性賭博之情事，故被上訴人依勞動基準


      法第12條第1項以及公司工作規則第68條第1項第10款之規


      定，終止該四員之勞動契約，並無欠當之處。


（二）上訴人於94年8月29日主張有一離職同事，對於上訴人等


      並無賭博乙事知甚詳，惟於原審時卻未傳訊該等同事作證


      ，詎其復於95年6月21日本案上訴程序開庭時重覆此等主


      張，並表示擬傳訊該等證人云云，按民事訴訟法第447條


      明文規定：除有該條所定情形外，當事人不得提出新攻擊


      或防禦方法。按上訴人如認為有離職員工可證明事證，上


      訴人當知該員工之姓名，應早可於原審提出，並請求　鈞


      院調查該員工之連絡方式，惟上訴人於原審時明知可進行


      此等傳訊而不為，復於本案上訴程序重覆相同的主張，顯


      有延滯訴訟之故意，其主張應依同法條第3項規定逕予駁


      回。


（三）勞基法第2條第3款明定：「工資」謂勞工因工作而獲得之


      報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現


      金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常


      性給與均屬之。同條第四款才為「平均工資」之規定，上


      訴人主張似有誤會。上訴人在本案一方面要請求給付「薪


      資」，一方面又要求薪資要以「平均薪資」計算？按如上


      訴人四人正常上班而未有請假、遲到早退或加班等情事，


      其基本薪資的計算即有一定方式，並無不確定之情事，上


      訴人之平均薪資計算之請求權源，實不知所謂何來？


（四）按最高法院91年台上字第1625號判決及福建金門地方法院


      91年勞訴字第2號判決表示：「勞動基準法就雇主依約應


      付而未給付之工資，並未規定按同法第2條第4款規定計算


      平均工資後定其應付金額，故上訴人以六個月平均工資定


      被上訴人應付數額，尚屬無據。」故縱使雇主不法解雇勞


      工，而構成受領勞務遲延，勞工僅得依勞動契約關於報酬


      之約定，請求該期間之報酬，而無主張平均工資之餘地。


　　　故縱使兩造間之僱傭關係仍然存在，上訴人等亦僅得依民


　　　法第487條規定請求報酬，而該條所謂「報酬」，即為依


  　　「原定勞動契約」所得請求之報酬。因此，上訴人等請求


　    之薪資給付標準，應依兩造原勞動契約之規定計算，部分


      項目應有實際上班才可列入計算。按被上訴人公司就所有


   　 日給員工有正當理由而未上班時所支付之基本薪水僅包括


      「本薪」及「生活津貼」。上訴人楊○○的離職時的本薪


      為11,397元、李○○為13,023元、謝○○為17,831元、李


      ○○為12,642元；上訴人楊○○的離職時的生活津貼為3,


      419元、李○○為3,907元、謝○○為5,349元、李○○為3


      ,793元。由上可知，上訴人等即使真有請求薪資之權利，


      惟因其他項目均屬真的有參與生產才有權利計算的項目，


      故其亦僅能請求基本薪資，否則對其他真的參與工作之員


      工並不公平，故上訴人楊○○的離職時的基本薪資應為14


      ,816元、李○○應為16,930元、謝○○應為23,180元、李


      ○○應為16,435元。又被上訴人公司近年遭逢營運困境，


      部分員工同意配合減薪包括上訴人謝○○及李○○，減薪


      比例為5%，故上訴人謝○○及李○○之基本薪資亦應減少


      5%，分別成為22,021元及15,613元。準此，如認被上訴人


  　  解雇不合法，被上訴人主張基本薪資最多以月給金額及生


      活津貼計算之，上訴人之六個月平均工資分別為楊○○14


      ,898元、李○○16,657元、謝○○19,386元、李○○13,7


      44元，上訴人求償第一部分自93年10至95年2月之17個月


      薪資應分別為楊○○253,272元、李○○283,169元、謝○


      ○368,325元、李○○261,138元。


（五）縱認兩造間之僱傭關係仍存在，上訴人業已承認除上訴人


      李○○以外，其餘三人或自93年12月或94年4月起已有固


      定工作，並提出收入證明，上訴人亦同意扣抵之。惟上訴


      人所列計算方式應有錯誤。另上訴人李○○亦已自承另謀


　　　生意，故上訴人應誠實說明其可扣抵之金額，至少亦應以


  　　上訴人於原審95年3月22日庭訊時同意之行政院勞動委員


      會公告每月最低薪資15,840元為扣抵基準。上訴人等自93


      年9月28日後，即使未另尋其他工作，其閒賦在家即如同


      休假般，受有休假及未支出交通費等利益，其價值亦應自


      損害額扣除之，故如將變動收入亦算入，對上訴人形成雙


      重的獲利，對被上訴人甚為不公。另上訴人自己轉往他處


      固定工作，顯見上訴人對於與被上訴人間僱傭關係之終止


      ，並無反對之意思。由此可見，於上訴人轉向他處工作時


      ，雙方就僱傭關係之終止已有合致，兩造僱傭契約自該時


      點開始即向後失其效力，從而，上訴人自不得主張自有固


      定工作後尚得向被上訴人主張雙重薪資，否則即與法不合


      。


三、證據：除援用原審提出者外，補提：爭點整理表乙份、上訴


    人94年6月6日作證供詞矛盾點整理表乙份、上訴人四人薪資


    計算表影本各乙份、上訴人求償計算比較表影本乙份、被上


　　訴人公司財務概況、緊急危機處理行動公告及減薪同意簽名


  　單影本各乙份、被上訴人公司獎懲公告影本乙份、上訴人聲


    請之勞資爭議調解申請書及開會通知影本各乙份、台南縣政


    府勞工局勞資爭議調解查結果及調解方案影本乙份、勞基法


　　第12條第1項第4款條文及被上訴人經縣政府主管機關核准之


　  公司工作規則第68條第1項第1款規定影本各乙份、上訴人等


    人之生產日報表、作業員刷卡記錄表影本各乙份、在場之主


    管及員工聲明書及訪談紀錄影本各乙份、最高法院89年台上


    字第1405號判決影本乙份、最高法院91年台上字第1625號判


    決影本乙份、福建金門地方法院91年勞訴字第2號判決影本


    乙份、薪資名目計算說明（MR043-A1表）及員工請假類別與


    薪資扣款對照表（MR048-A0）影本各乙份、「薪點表」（


    MR045-A1）影本乙份、「新進人員敘薪表」（MR044-A1）及


    「職等、職位、本薪及津貼限額對照表」（MR046-A1）影本


    各乙份、生產獎金辦法影本乙份、特別津貼核定值表（MR04


    7-A1）影本乙份、上訴人四人93年4月至9月六個月的薪資明


    細影本各乙份、最高法院86年台上字第255號判決影本乙份


    、最高法院81年台上字第2221號判決影本乙份、上訴人92年


    考績、93年8月出勤及薪資資料影本各乙份、上訴人楊○○


    五家債權銀行法院執行命令影本各乙份、被上訴人公司營收


    公告影本乙份為證。


    理  由


一、上訴人起訴主張：


（一）被上訴人公司於93年9月28日因公司主管片面之指控，以


      上訴人等人於廠區內賭博為由，依被上訴人公司規則第68


      條第1項第10款規定將上訴人等四人非法解雇，明顯有違


      法之處，被上訴人所為解雇處分，當屬無效。又兩造間勞


      動契約仍係合法存在，上訴人並無勞基法第11條、第12條


      各款所列情事，不得任意終止勞動契約，上訴人自得按月


      向被上訴人請領工資。凡具有經常性給付性質之工資項目


      ，無論是本薪（即月給金額）、生活津貼、皆勤獎金、職


      務津貼、生產獎金、特別津貼、中班津貼、夜班津貼及代


      扣生產公積金等均係上訴人每月經常可受領之薪資項目，


      應列入平均工資，均屬上訴人因工作獲得之報酬。上訴人


      等四人之平均工資分別為楊○○33,519元、李○○31,445


      元謝○○53,152元、李○○38,492元。


（二）依民法第487條規定，上訴人遭違法解雇後，所得請求之


      工資應扣除轉向他處服勞務所取得之利益，上訴人揚智勛


  　　自94年4月至94年12月任職於○○有限公司受領報酬


      共160,500元，則被上訴人自93年10月至95年2月，扣除上


      訴人自該他處受領報酬後，已積欠工資應為373,655元；


      李○○遭被上訴人解雇迄今未能找到其他工作，目前失業


　　　中，故被上訴人自93年10月至95年 2月，已積欠上訴人李


　　　○○工資應為534,565元；上訴人謝○○自93年12月至94


　　　年12月任職於○○股份有限公司受領報酬共311,814


      元，則被上訴人自93年10月至95年2月，扣除上訴人自該


      他處受領報酬後，已積欠工資應為543,834元；上訴人李


　　　○○自93年12月至94年12月任職於○○股份有限公司


  　　受領報酬269,476元，則被上訴人自93年10月至95年2月，


　    扣除上訴人自該他處受領報酬後，已積欠工資應為343,43


      0元。


（三）又被上訴人依法既不得任意終止勞動契約，上訴人自仍得


      按月向被上訴人請領工資，故被上訴人仍應自95年3月1日


      起至95年9月30日止，按月分別給付上訴人楊○○、李○


      ○、謝○○、李○○薪資33,519元、31,445元、53,152元


      、38,492元。另每月薪資至遲次月25日前發放，是以各月


      應給付薪資額，自次月26日即屬給付遲延，爰請求被上訴


      人公司按各月給付薪資額，依序自次月26日至清償日止按


      週年利率5%計算之利息。爰依民法第482、487條第規定提


      起本訴。


二、被上訴人則以：


（一）上訴人楊○○、李○○、謝○○及李○○等四人，原為被


      上訴人公司之員工，分別擔任布料染色、接布、排釭及配


      鍋等工作。竟於稱料室為聚集賭博，當場有在場之帶班主


      管及多名員工共見共聞而可責為證，證據確鑿。且上訴人


      謝○○亦曾於主管約談時承認其確未上工，而與楊○○、


      李○○、李○○等三人一同聚賭。被上訴人公司得知該四


      員於工作時間內有在公司場所聚眾賭博之情事並經查明屬


      實後，為維護廠內工作紀律，爰依勞基法第12條第1項第4


      款及公司工作規則第68條第1項第10款之規定，於93年9月


      28日終止該四員之勞動契約，是被上訴人之終止勞動契約


      係依法為之，並無任何欠當之處。


（二）被上訴人公司依法解僱上訴人後，上訴人不服並向台南縣


      政府勞工局申請勞資爭議調解，然因上訴人等人在公司場


      所聚眾賭博之行為確係明顯違反工作規則，且有甚多員工


      在場親眼目睹，是以被上訴人公司實難同意上訴人等恢復


      工作權之主張，而被上訴人公司之處置亦無不當。


（三）縱使兩造間之僱傭關係仍在存在，上訴人亦僅得依民法第


      487條規定請求報酬 ，而該條所謂「報酬」，即為依「原


      定勞動契約」所得請求之報酬。因此，上訴人如係依民法


      第487條規定無補服勞務義務並得請求報酬，則其請求之


      薪資給付標準，應依兩造原勞動契約之規定計算，部分項


      目應有實際上班才可列入計算。另上訴人既已轉往他處固


      定工作，顯見上訴人對於與被上訴人間僱傭關係之終止，


　　　已有同意之意思，兩造僱傭契約自該時點亦即向後失其效


　　　力，從而，上訴人自不得主張自有固定工作後尚得向被上


  　　訴人主張雙重工作及薪資，否則即與法不合等語，資為抗


    　辯。


三、兩造不爭執之事實


（一）上訴人楊○○、李○○、謝○○、李○○原任職於被上訴


      人公司於93年9月28日因被上訴人終止兩造僱傭契約，於


      翌日上訴人即未於被上訴人公司執行勞務。


（二）系爭勞資爭議分別於93年10月15日、同年11月4日經台南


      縣政府勞資勞工局調解，兩次調解不成立。


（三）被上訴人公司之工作規則第68條第10項訂有在工廠內賭博


      者得不經預告逕予解僱。


（四）上訴人均於93年9月14日在於被上訴人公司上夜班，工作


      時間為晚上8點至凌晨4點。


（五）上訴人工作地點均在染整第二廠，其中上訴人謝○○在2


      樓其餘上訴人均在1樓。


（六）證人R○○、M○○之工作地點與上訴人同


      為染整第二廠。


四、得心證之理由：


    本件兩造間之主要爭執首先應在於：上訴人是否於93年9月14


    日晚間至翌日凌晨工作期間，在廠房裡聚賭，而違反工作規


    則？茲分述如下：


（一）按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不


      經預告終止契約。雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6


      款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之


      ，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。又被上訴


      人所訂之工作規則第68條第1項第10款亦明定，在廠內賭


      博者，經查證實，或有具體事證者，得不經預告逕予解雇


      之，此有被上訴人公司工廠工作規則影本附卷可稽（見原


      審卷第73-74頁）。經查，證人R○○於原審到


      庭證稱：「（問：工作場所是否同一？）是的，於工作時


      是同一個廠房，認得原告的人，但是不知道原告之姓名，


      工作時可以看到原告工作情形。（問：93年9月14日你是


      否有輪值上班？）有上班。（問：當日原告四人是否也有


      上班？）是的。原告四人均同一廠房工作。我是染色、原


      告四人中有的是稱料的工作，有的是操作機台的工作。（


      問：原告四人上班時間是否都有在廠房？）有。（問：上


      班時間，原告從事何事？）看到原告四人有玩牌．．．原


      告打牌是在二樓之稱料室，原來的工作地點是在該廠房的


      一樓，都是屬於同一棟廠房。（問：你於一樓工作，原告


      在二樓，為何知道原告是於二樓打牌？）工作中要填寫一


      張單子要到二樓稱料室去領取，稱料室有稱料員在那裡。


      ．．．只知道是玩牌，不知道是何種牌。（問：幾點看到


      原告玩牌？）晚上十二點的時候看到他們在玩牌，後來好


      幾次上去都有看到他們在玩牌。（問：最後一次看到原告


      玩牌時間是何時？）約凌晨三點半。．．．之後於五點時


      候上去已經沒有看到原告。（問：陳德志證人看到原告玩


      牌時，是否有看到原告拿出錢？除了上開時間，於其他時


      間是否也有看到原告於公司玩牌？）有。是將錢從口袋拿


      出來。除了上開時間，也曾經看到原告玩牌，都是晚上十


      二點以後。）」；核與證人M○○於原審證稱：「（


      問：是否有看到原告四人於二樓之稱料室？）有。（問：


      原告於那裡做什麼？）玩牌。（問：玩牌是否為休息時間


      ？）有在玩牌，當時不是休息時間。上去二樓剛好有看到


      他們在玩牌。一個小時之後有再上去，有再看到原告在玩


      牌。．．．當日上去二次，二次上去都有看到原告在玩牌


      。（問：是否有看到原告拿錢出來？）有。」等語大致相


      符。按證人R○○、M○○為被上訴人僱傭


      之外籍勞工，與上訴人四人於同一廠房工作，但與上訴人


      並不熟識，且與上訴人間亦無怨隙，證人二人均因工作需


      要，而分別前往二樓填單領取染料，因而目睹上訴人打牌


      賭博財物，衡諸常情，上訴人若無在廠房內聚賭，證人R○○


      、M○○當無設詞誣陷之理。另證人田


      ○○亦於原審到庭證述：「（問：你上班時，是否有看到


      上訴人四人在玩牌？）有，他們在稱料室，我是晚上二點


      看到的。我是負責染整二廠，我上班時要巡視整個廠房，


      我上班時於凌晨2點有看到原告四人於稱料室打撲克牌，


      當時我沒有進去詢問，因為之前有同業之中，於晚上看到


      有人在打牌，進而質問被打成重傷，我為避免衝突，所以


      沒有進去，但我隔日15日即報告主管。（問：14日凌晨二


      點看到以後是否再行看到原告打牌？）我沒有巡視到稱料


      室，因為我不想起正面衝突。凌晨二點到四點我都沒有看


      到原告至一樓，當時我有在廠房1樓，因為工作中，要與


      其他工作協調。機器是自動的，若沒有人操作，機器會持


      續運轉。（問：看到原告玩牌時，是否有看到原告拿錢？


      ）有，我在那裡站了十幾分鐘，有看到原告拿錢。」等語


      （見原審卷第145-152頁）；另上訴人謝○○亦於93年9


      月26日主管葉○○約談時承認其確未上工，而與楊○○、


      李○○、李○○等三人一同聚賭，有該訪談記錄附卷可證


      （見原審卷第69頁）。益證上訴人四人確於上開時、地，


      在廠房內聚賭。上訴人於原審及本院雖均稱有伊離職同事


      可證明上訴人等並無賭博情事，然迄本院言詞辯論終結時


      仍未能提出該離職員工之姓名地址以供本院訊問，上訴人


      又稱上訴人證人無法供出賭博之正確時間，及無賭具證明


      上訴人確有賭博情事云云，然查證人等於上班時間因需要


      上去二樓稱料室取料，未留意確切之時間，乃人情之常。


      又證人田○○於原審已到庭證述：伊有看到上訴人四人於


      稱料室打撲克牌，當時伊沒有進去詢問，因為之前有同業


      之中，於晚上看到有人在打牌，進而質問被打成重傷，伊


      為避免衝突，所以沒有進去，但伊隔日（15日）即報告主


      管。是為扣留賭具，乃為防彼此間引發衝突，尚未可因未


      扣有賭具即認上訴人絕無賭博情事。上訴人上開主張均無


      可採。


（二）上訴人雖分別陳述，該日於廠房內之活動，據上訴人謝○


      ○稱：「（問：原告四人是否有於稱料室？）有，但只有


      泡茶。（問：幾點到幾點？）十二點以後，楊○○因為要


      拿料，所以會上上下下，李○○是排缸的，要他先排機台


      我才能稱料，李○○是接布的。」；上訴人李○○則稱：


      「沒有，九點到十二點只有謝○○及我在那裡、期間楊○


      ○有上來過，但喝茶之後即離開，李○○我印象中都沒有


      上去。當日我們四人沒有聚集在稱料室一起泡茶聊天，有


      的話也只有三人，楊○○上來一下就下去了。」；又上訴


      人李○○稱：「我去十二點多、三點多有遇到楊○○，晚


      上九點多沒有遇到他，我上去時，他已經在上面，當時他


      是在那裡喝茶聊天，我比楊○○先離開，但均沒有遇到李


      培勳。」；又上訴人楊○○則稱：「（問：當日是否有到


      稱料室？）有，有上去好幾次，去的時間沒有印象，上上


      下下上去的。我上去時有遇到謝○○、李○○。剛去上班


      時有遇到李○○。（問：你們四人是否有同時於稱料室聚


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